17 - TSJV ARCHIVA

-
-

b) La situación de los demás imputados

Excluida la relación de causalidad en relación al Sr. Costa, analizaremos si concurre o no en los demás recurrentes.

1.º) El punto de partida

En el Auto de fecha 5 de marzo de 2009 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, por el que acordaba remitir a ésta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia la Exposición razonada, a los efectos de una posible asunción de competencia, se venía a relacionar las adquisiciones de prendas por las indicadas autoridades y funcionarios con la concurrencia de la empresa Orange Market, S. L. a los concursos para la adjudicación de los stands de la Comunidad Valenciana en distintas ferias de turismo.

Desde ese punto de partida debe advertirse que en el Auto del Magistrado Instructor de 6 de julio de 2009, que es la resolución recurrida y a la que debe atender la Sala, se hacían estas dos afirmaciones (en el subapartado sexto del también apartado sexto de la relación fáctica): 1) No existe constancia de ninguna relación directa entre el pago de las prendas de vestir, con las que parecen haber sido obsequiados los imputados, y los concretos actos de contratación realizados por las autoridades y los funcionarios de cada uno de los concretos organismos de la Administración autonómica valenciana que decidieron su adjudicación a Orange Market, S. L. en el ámbito de sus respectivas competencias y conforme a sus facultades decisorias y presupuestarias, y 2) Tampoco existe constancia de que tales agasajos fueran la causa determinante de esa concreta adjudicación decidida por las citadas autoridades y funcionarios responsables de los referidos organismos, y no por los imputados.

La Sala debe partir de estas afirmaciones a la hora de decidir sobre la concurrencia o no de la relación de causalidad. Esta vinculación directa entre la dádiva y contratación aparece también en el escrito de interposición del recurso de apelación de la acusación popular, al folio 5º párrafo tercero de su escrito, se dice: "Ciertamente esos datos a nivel indiciario no son aun suficientes para incorporarlos al acervo fáctico con la suficiente consistencia parta concluir una relación causal entre los regalos y las contrataciones" (aunque luego sigue refiriéndose a la denegación de diligencias de investigación). Igualmente, por dicha parte, al impugnar el recurso del Sr. Costa, al folio 2º indica, "...que es desde ese cargo, desde el cual puede influir en las adjudicaciones atribuidas a la entidad Orange Market SL".

2.º) La constatación de las circunstancias del caso

Además de lo anterior debe dejarse constancia de toda una serie de circunstancias que afectan al examen de la relación de causalidad, es decir a la posible relación de causalidad entre la entrega de la dádiva y que ésta tuviera por finalidad la consideración a la función que desempeñaban las indicadas autoridades y funcionarios públicos:

1) El ámbito de las funciones desempeñadas por las autoridades y funcionarios públicos imputados en el presente procedimiento, como se reconoce en la resolución recurrida, no tiene por objeto la aprobación y adjudicación de los concretos actos de contratación que le fueron adjudicados a la sociedad Orange Market, S. L.

2) Se afirma en la resolución recurrida que las adjudicaciones de organización de actos públicos fue decidida por las autoridades y funcionarios responsables de los organismos competentes, no por los aquí imputados.

3) Con independencia de las discusiones doctrinales tendentes a diferenciar las dos modalidades del delito de cohecho pasivo impropio del artículo 426 del Código Penal (especialmente después de la reforma del Código Penal en el año 1991, en texto que ha sido asumido en el Código Penal vigente de 1995), puede afirmarse que la primera modalidad ha quedado referida a actos propios de "su función", y en consecuencia, a actos propios de la competencia de la autoridad o funcionario.

Se trata de que la necesidad de una valoración in concreto de la relación de causalidad ya no es únicamente tributaria de la segunda modalidad del artículo 426 del Código Penal, sino también de la primera. Precisamente por ello la necesidad de tener en cuenta la "función" ejercitada por la autoridad o el funcionario fue expresamente remarcada por el legislador con la modificación introducida por la Ley Orgánica 9/1991. En efecto, con anterioridad a la regulación actual del Código Penal, la modalidad delictiva del cohecho pasivo impropio aparecía regulada en el artículo 390 del anterior texto punitivo, que a su vez, fue objeto de modificación por la citada Ley Orgánica 9/1991, para además de añadir a la admisión de regalo, prevista inicialmente, la de la dádiva, se recalcó expresamente la finalidad que debía guiar al donante, y así se modificaron las expresiones anteriores de "en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido", por las de "en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente".

4) La indicada acentuación de la "función" a desempeñar por la autoridad o funcionario, en la primera modalidad del artículo 426 del texto punitivo, viene a implicar que la entrega y aceptación de la dádiva, se realiza porque se encuentra dentro de las competencias y potestades de la autoridad o funcionario la concesión u otorgamiento de contratos u otros actos o, al menos, que aún no estándolo, dicha autoridad o funcionario haya procurado que el funcionario a quién sí compete, conceda al donante alguna clase de ventaja, que no fuera injusta, lo cual, como vimos no se ha acreditado. Función, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, entre otras acepciones, significa, tarea que corresponde realizar a una institución o entidad o a sus órganos o personas. Y "en consideración", es una expresión, que máxime recalcada con la preposición "en", denota una idea finalista concreta respecto de la causa de la dádiva, idea finalista que aparece en otros preceptos distintos del Código Penal ("en perjuicio de", en el artículo 257.1 del Código Penal, entre otros).

5) Entendemos por todo ello, que no cabe en el ámbito del Derecho Penal estimar que pueda existir un automatismo genérico en considerar que la conducta de admitir una dádiva por una autoridad o funcionario público, con independencia de otras posibles valoraciones de tipo ético, implique prácticamente de modo casi inevitable, que se estime que necesariamente se realiza "en consideración a su función", por el mero hecho de constatarse que se reúne la cualidad de autoridad o funcionario público.

Ya indicamos, que la finalidad de la reforma legislativa realizada en el año 1991, precisamente, abundaba en la necesidad de realzar y recalcar una relación concreta con la "función" ejercida. En éste sentido, la resolución recurrida (fundamento jurídico segundo apartado c), no aprecia que exista ninguna especial razón que justifique el obsequio, pues indica: "...ninguna causa o razón diferente de la atinente a la condición personal de los receptores de las prendas y a la función pública que los mismos desempeñaban, que permita explicar por qué motivo Álvaro Pérez o las sociedades a las que el mismo estaba vinculado tuvieran que obsequiarles de aquél modo". Es decir, que se descarta incluso un posible agradecimiento por la adjudicación contractual obtenida, e inclusive se reitera, que no se tendía a la obtención de una determinada contraprestación (fundamento jurídico segundo in fine).

Por tanto, no cabe concluir que se haya lesionado o puesto mínimamente en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal y relativo a la correcta actuación de la Administración Pública y la imparcialidad de sus decisiones.

6) Las anteriores consideraciones vienen avaladas por la más actualizada doctrina jurisprudencial, de la cual se infiere que no cabe realizar una valoración automática o genérica de la concurrencia de dicha relación de causalidad. Por ello, el Tribunal Supremo, en supuestos de falta de concurrencia in concreto del elemento causal, viene incluso inadmitiendo la correspondiente querella, precisamente por la ausencia de tal requisito estructural. Así en el ATS núm. 7784/07, de 1 de junio de 2007 (recurso 20637/06, en causa especial, confirmado por el ATS núm. 12929/07 de 27 de septiembre de 2007 indica que a éste respecto no valen genéricas referencias o suposiciones y en concreto: "...la genérica referencia a unos supuestos asuntos que pudieren encontrarse sometidos al conocimiento del órgano que preside la querellada y en los que se ventilarían intereses y derechos propios de la aseguradora no colma las exigencias del delito imputado...".

En similar sentido, el Auto de sobreseimiento dictado en fase de instrucción por la Iltma. Sra. Instructora de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 21 de mayo de 2009, no estimando in concreto la necesaria relación de causalidad entre la aceptación de la invitación a un viaje y el cargo o condición de la autoridad imputada. También en cierto sentido en la STS de 3 de febrero de 2009 (núm. 923/09) se hace referencia a que no concurre en el hecho probado la finalidad para la que se entregó el dinero. La STS de 13 de junio de 2008 hace referencia expresa a la condición de guardias civiles de los acusados, considerando su actuación en concreto, en relación al no abono de diversas consumiciones y diversos encuentros sexuales en un club de alterne, algunas de cuyas visitas se producían en ocasiones con motivo de su función. La STS 2115/1993, de 7 de octubre, hacía referencia a la necesidad de considerar qué cualidades definen el correspondiente oficio, y la relación entre los regalos y las actuaciones que puede desempeñar el funcionario. En la STS 378/1995, de 10 de marzo, se hace referencia a ésta relación, al indicar que el hecho probado "... describe un regalo y que se realizó tan sólo en consideración al cargo para evitar que por informes del acusado se suprimieran los nuevos cursos de formación del INEM".

La STS 102/2009, de 3 de febrero, descarta la tipificación interesada por no concurrir "...en el hecho probado la realización de la finalidad para la que se entrega el dinero, tratándose de un contrato de préstamo incumplido en orden a la devolución, sin que medie la realización de un acto propio del cargo, o recompensa del ya realizado, o que haya sido entregado en consideración a su función". En igual sentido, sobre la relación concreta con la función, el ATS 2 de febrero de 2009 (recurso 20296/2008), o la STS núm. 709/1994, de 28 de marzo: "...La nota característica de todas las infracciones que el CP dedica al delito de cohecho, es la de que la persona sobornada, o cuya corrupción se pretende, además de ser funcionario público, realice los actos que de él se soliciten en el ejercicio de los deberes de su cargo como propios e inherentes a las funciones que desempeñan...".

7) Dicha posición puede, igualmente, considerarse presente en el ámbito doctrinal, pues viene relacionándose la expresión "en consideración a su función" con que los obsequios deben ser entregados en atención al puesto que dentro de la organización administrativa ocupa la autoridad o funcionario, y consiguientes competencias que del mismo se derivan.

En éste sentido, en relación con las características del acto del cargo, en el delito de cohecho pasivo propio, cuya doctrina general pudiera entenderse trasladable al impropio, se indica que la dádiva no se ofrece o se entrega para comprar el favor general del funcionario, sino por un acto concreto, aunque no sea preciso que el acto esté determinado al detalle, sino que esté lo suficientemente individualizado para que objetivamente se pueda saber que la solicitud de la dádiva es contraprestación a un acto concreto.

Igualmente, se describe, en algunos preceptos similares sobre cohecho pasivo impropio del Derecho Comparado (art. 331.1 StGB del Código Penal Alemán, que dentro del cohecho pasivo, especifica que la recepción de una ventaja debe serlo "para el desempeño de su función").