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b) La situación de los demás imputados
Excluida la relación de causalidad en relación al Sr. Costa, analizaremos si concurre o no en los demás recurrentes.
1.º) El punto de partida
En el Auto de fecha 5 de marzo de 2009 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de
Desde ese punto de partida debe advertirse que en el Auto del Magistrado Instructor de 6 de julio de 2009, que es la resolución recurrida y a la que debe atender
2.º) La constatación de las circunstancias del caso
Además de lo anterior debe dejarse constancia de toda una serie de circunstancias que afectan al examen de la relación de causalidad, es decir a la posible relación de causalidad entre la entrega de la dádiva y que ésta tuviera por finalidad la consideración a la función que desempeñaban las indicadas autoridades y funcionarios públicos:
1) El ámbito de las funciones desempeñadas por las autoridades y funcionarios públicos imputados en el presente procedimiento, como se reconoce en la resolución recurrida, no tiene por objeto la aprobación y adjudicación de los concretos actos de contratación que le fueron adjudicados a la sociedad Orange Market, S. L.
2) Se afirma en la resolución recurrida que las adjudicaciones de organización de actos públicos fue decidida por las autoridades y funcionarios responsables de los organismos competentes, no por los aquí imputados.
3) Con independencia de las discusiones doctrinales tendentes a diferenciar las dos modalidades del delito de cohecho pasivo impropio del artículo 426 del Código Penal (especialmente después de la reforma del Código Penal en el año 1991, en texto que ha sido asumido en el Código Penal vigente de 1995), puede afirmarse que la primera modalidad ha quedado referida a actos propios de "su función", y en consecuencia, a actos propios de la competencia de la autoridad o funcionario.
Se trata de que la necesidad de una valoración in concreto de la relación de causalidad ya no es únicamente tributaria de la segunda modalidad del artículo 426 del Código Penal, sino también de la primera. Precisamente por ello la necesidad de tener en cuenta la "función" ejercitada por la autoridad o el funcionario fue expresamente remarcada por el legislador con la modificación introducida por
4) La indicada acentuación de la "función" a desempeñar por la autoridad o funcionario, en la primera modalidad del artículo 426 del texto punitivo, viene a implicar que la entrega y aceptación de la dádiva, se realiza porque se encuentra dentro de las competencias y potestades de la autoridad o funcionario la concesión u otorgamiento de contratos u otros actos o, al menos, que aún no estándolo, dicha autoridad o funcionario haya procurado que el funcionario a quién sí compete, conceda al donante alguna clase de ventaja, que no fuera injusta, lo cual, como vimos no se ha acreditado. Función, según el diccionario de
5) Entendemos por todo ello, que no cabe en el ámbito del Derecho Penal estimar que pueda existir un automatismo genérico en considerar que la conducta de admitir una dádiva por una autoridad o funcionario público, con independencia de otras posibles valoraciones de tipo ético, implique prácticamente de modo casi inevitable, que se estime que necesariamente se realiza "en consideración a su función", por el mero hecho de constatarse que se reúne la cualidad de autoridad o funcionario público.
Ya indicamos, que la finalidad de la reforma legislativa realizada en el año 1991, precisamente, abundaba en la necesidad de realzar y recalcar una relación concreta con la "función" ejercida. En éste sentido, la resolución recurrida (fundamento jurídico segundo apartado c), no aprecia que exista ninguna especial razón que justifique el obsequio, pues indica: "...ninguna causa o razón diferente de la atinente a la condición personal de los receptores de las prendas y a la función pública que los mismos desempeñaban, que permita explicar por qué motivo Álvaro Pérez o las sociedades a las que el mismo estaba vinculado tuvieran que obsequiarles de aquél modo". Es decir, que se descarta incluso un posible agradecimiento por la adjudicación contractual obtenida, e inclusive se reitera, que no se tendía a la obtención de una determinada contraprestación (fundamento jurídico segundo in fine).
Por tanto, no cabe concluir que se haya lesionado o puesto mínimamente en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal y relativo a la correcta actuación de
6) Las anteriores consideraciones vienen avaladas por la más actualizada doctrina jurisprudencial, de la cual se infiere que no cabe realizar una valoración automática o genérica de la concurrencia de dicha relación de causalidad. Por ello, el Tribunal Supremo, en supuestos de falta de concurrencia in concreto del elemento causal, viene incluso inadmitiendo la correspondiente querella, precisamente por la ausencia de tal requisito estructural. Así en el ATS núm. 7784/07, de 1 de junio de 2007 (recurso 20637/06, en causa especial, confirmado por el ATS núm. 12929/07 de 27 de septiembre de 2007 indica que a éste respecto no valen genéricas referencias o suposiciones y en concreto: "...la genérica referencia a unos supuestos asuntos que pudieren encontrarse sometidos al conocimiento del órgano que preside la querellada y en los que se ventilarían intereses y derechos propios de la aseguradora no colma las exigencias del delito imputado...".
En similar sentido, el Auto de sobreseimiento dictado en fase de instrucción por
7) Dicha posición puede, igualmente, considerarse presente en el ámbito doctrinal, pues viene relacionándose la expresión "en consideración a su función" con que los obsequios deben ser entregados en atención al puesto que dentro de la organización administrativa ocupa la autoridad o funcionario, y consiguientes competencias que del mismo se derivan.
En éste sentido, en relación con las características del acto del cargo, en el delito de cohecho pasivo propio, cuya doctrina general pudiera entenderse trasladable al impropio, se indica que la dádiva no se ofrece o se entrega para comprar el favor general del funcionario, sino por un acto concreto, aunque no sea preciso que el acto esté determinado al detalle, sino que esté lo suficientemente individualizado para que objetivamente se pueda saber que la solicitud de la dádiva es contraprestación a un acto concreto.
Igualmente, se describe, en algunos preceptos similares sobre cohecho pasivo impropio del Derecho Comparado (art. 331.1 StGB del Código Penal Alemán, que dentro del cohecho pasivo, especifica que la recepción de una ventaja debe serlo "para el desempeño de su función").
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