16 - TSJV ARCHIVA

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a) Recurso del Sr. Camps

Se insiste en que, desde la perspectiva del interés jurídico protegido, no existe la menor afección del mismo, ni su lesión o puesta en peligro por la conducta descrita en la resolución recurrida, por lo que no puede hablarse de la necesaria antijuridicidad material para poder considerar como delictiva una conducta. Niega la concurrencia de la necesaria conexión causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, que es exigida por la jurisprudencia, siendo necesario probar que "solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, le ha sido ofrecida la dádiva objeto del delito", sin que nada se argumente en relación a supuestos regalos típicos y su relación con el correcto, imparcial y objetivo desarrollo de las funciones públicas del Sr. Camps, máxime si las adjudicaciones de contratos se realizaron con objetividad e imparcialidad, según declararon los miembros de las Mesas intervinientes, no teniendo ninguna eficacia los regalos, si fueran ciertos, dado que la función del recurrente ninguna intervención tenía o pudo tener en todo ello, alegando finalmente, que nada se analiza sobre hipótesis alternativas a la condición de Presidente de la Generalitat Valenciana, dadas las funciones en relación con actos y campañas del Partido Popular.

Finalmente añade que, de ser ciertas las ínfimas dádivas carecen de la necesaria idoneidad objetiva para afectar a la función del recurrente, sin que quepa acudir a valoraciones ético-sociales excluyendo el necesario juicio de proporcionalidad y el establecimiento de la aludida relación causal y excluyendo un auténtico juicio sobre la antijuridicidad de la conducta, adentrándose en el peligroso campo de las valoraciones incompatibles con el principio de legalidad penal. Desde el punto de vista de la culpabilidad, estima que se desprende la buena fe del recurrente, dadas las llamadas al Sr. Tomás preguntándole por lo que sucedía. Igualmente, en escritos anteriores, a los que se remite, también hacía referencia, conforme a lo reseñado en los antecedentes de hecho de la presente, que la adecuación social del regalo, excluiría la tipicidad.

b) Recurso del Sr. Costa

Se sostiene, igualmente, la inexistencia del delito del artículo 426 del Código Penal imputado, por no concurrir el necesario enlace causal entre la supuesta dádiva y el carácter público del receptor, y ello, porque la finalidad de la entrega no podía provenir por la condición de Diputado a las Cortes Valenciana del Sr. Costa, sino que dicha motivación, únicamente, tendría sentido por la condición del cargo que ha venido ocupando dentro del Partido Popular de la Comunidad Valenciana, dada la relación que la empresa Orange Market, S. L. mantenía con el partido Popular de ésta Comunidad en la ejecución de actos, eventos y campañas que venía realizando para el mismo, situación que dada la condición de particular y la relación de Derecho privado que la preside estaría al margen del Derecho Penal, máxime si el Sr. Costa nunca ha disfrutado de ningún cargo en la Generalitat Valenciana, careciendo de responsabilidad alguna en la Administración Pública, siendo Diputado en las Cortes, y Vicesecretario y actualmente Secretario General del Partido Popular de ésta Comunidad, siendo dichos cargos de dirección por los que, hipotéticamente y siguiendo la teoría del Instructor, D. Álvaro Pérez podría "contar con la gratitud o favor" del Sr. Costa, circunscribiéndose la dirección o gerencia de un Partido Política al ámbito del Derecho Privado, por lo que, los hechos carecen de trascendencia penal.

c) Recurso del Sr. Betoret

En el recurso interpuesto por el Sr. Betoret, se alega la interpretación restrictiva del tipo propia del Derecho Penal, y la interpretación que debe realizarse respecto la expresión "en consideración a su función" contenida en el tipo. Así alega, que ni en las fechas en que sucedieron los hechos ni con posterioridad, el Sr. Betoret ha tenido respecto de Orange Market u otras sociedades de su grupo, ni respecto de sus gestores, relación alguna por razón de sus competencias como Jefe de Gabinete de la Agencia Valenciana de Turismo que pudiera suponer para aquellas sociedades o para sus gestores una ventaja de futuro derivada del desarrollo en su trabajo en la Agencia, siendo ajeno a los procedimientos administrativos que culminaron con la adjudicación a Orange Market de determinados concursos, estimando que la resolución recurrida otorga al vocablo "función", que utiliza el tipo una desmesurada extensión, equiparándolo a la simple ostentación por parte del autor de un título que le permita calificarlo simplemente de funcionario a efectos penales, aún cuando, por razón de sus competencias, se encuentre absolutamente desvinculado del particular obsequiante.. Sostiene que en la resolución recurrida se anuda la responsabilidad a la simple condición de funcionario y convierte en indicio (la ausencia de cualquier otra razón), en lo que precisamente, debería haber considerado como "contraindicio".

Finalmente añade que la objetivación del tipo que realiza la resolución recurrida, conculcando el principio pro reo, que en modo alguno es ajeno a la instrucción de una causa penal, pues atribuye la causa de concesión de los inexistentes regalos a la cualidad de funcionario o de autoridad de los imputados y no a la de su condición de dirigentes, miembros destacados o simpatizantes del Partido Popular.

d) El recurso del Sr. Campos

Se adhiere a los recursos anteriores, si bien luego añade algunas consideraciones preferentemente fácticas y relativas de modo especial a su caso concreto, ya analizadas.

NOVENO.- Debe procederse por la Sala, en primer lugar a analizar, si los hechos son constitutivos del delito del artículo 426 (inciso primero), primer inciso, así como los elementos constitutivos de dicho delito.

Pues bien, el artículo 426 del Código Penal, regulador del denominado doctrinal y jurisprudencialmente delito de cohecho pasivo impropio, tipifica como delito: "la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente", imponiéndole la pena de multa de tres a seis meses.

El bien jurídico protegido en todos los delitos de cohecho es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, y el principio de imparcialidad que debe guiar su actuación, y específicamente para la modalidad delictiva del cohecho pasivo impropio, se identifica con la preservación de la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones, en un Estado de Derecho, sometidos exclusivamente al imperio de la ley (Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2007, que, a su vez, cita la STS de 16 de marzo de 1998, y en parecido sentido la STS 361/1998, 16 de marzo).

Conforme a la jurisprudencia dicha modalidad constituye la figura de la concusión o cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar por dádiva o presente un acto irregular, delictivo o simplemente impropio de su función, sino que acepta regalos que le son ofrecidos, bien en atención a la función que desempeñada, bien para conseguir la ejecución de un acto debido (y, por ende, justo) que no tiene por qué ser remunerados por los particulares (STS 30/1994, de 31 de enero).

La doctrina jurisprudencial (por ejemplo ATS 1 de junio de 2007 y STS 13 de junio de 2008) viene exigiendo la necesaria concurrencia, respecto de los dos supuestos de este artículo 426, de una serie de elementos para la comisión de éste tipo delictivo:

1.º) La cualidad en el sujeto activo de la condición de autoridad o funcionario público, y el ejercicio de funciones públicas por parte del mismo.

2.º) La aceptación por éste de dádivas o regalos, y

3.º) Una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y la función de la autoridad o el funcionario. La finalidad del regalo o dádiva ha de ser "en consideración a su función".

Igualmente se viene señalando doctrinal y jurisprudencialmente (STS 13 de junio de 2008) que existen supuestos en que la conducta puede no ser típica, como en el caso de que venga a ser generalmente admitida por los usos sociales. Así, existen supuestos en los que no resulta fácil la delimitación de la relevancia típica de determinadas acciones, pues la existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuando pueden inscribirse en el marco de la adecuación social.

Y para la delimitación antedicha suele acudirse a los principios de insignificancia y de adecuación social, como principios excluyentes de la tipicidad del hecho y, en consecuencia, entender excluidos del delito de cohecho aquéllas entregas que por su insignificante cuantía o moderación, no sean objetivamente adecuadas para motivar al funcionario a actuar, o que vengan amparadas por los usos sociales, principios que se han ido desarrollando cada vez más en la moderna ciencia penal, singularmente en Alemania, y que también van siendo cada vez más tenidos en consideración por el Tribunal Supremo español (sentencia anteriormente citada de 13 de junio de 2008, y Auto de dicho Alto Tribunal de 2 de junio de 2008, si bien, éste último en relación con otro delito distinto, el del artículo 441 del Código Penal).

Algunos ordenamientos jurídicos establecen una exención de punibilidad cuando la autoridad competente en el marco de su respectiva competencia, ha autorizado previamente al funcionario a la aceptación de una ventaja no exigida por él (Código Penal alemán, en su art. 331.3 StGB).

DÉCIMO.- Aspecto común a la mayoría de los recursos en su vertiente de impugnar la calificación jurídico penal realizada por el Instructor, viene a constituirla la invocada inexistencia de una relación de causalidad, si bien, en el recurso del Sr. Betoret, singularmente se cuestiona, destacadamente también, el carácter de funcionario público en el mismo a los efectos penales, por lo que, de estimarse dicha alegación, se haría innecesaria entrar a analizar, respecto del mismo, la concurrencia de los demás elementos del tipo.

A) La condición de funcionario público del Sr. Betoret

Comenzando por el análisis de dicha cuestión, por la representación procesal del Sr. Betoret se indica que a la fecha de los hechos ostentaba el cargo de Director de Gabinete de la Agencia Valenciana de Turismo con la que le vinculaba una relación laboral, y al respecto se sostiene en el recurso que la naturaleza de la actividad realizada por el mismo, respecto de las ferias de turismo en las que la Comunidad Valenciana instaló pabellones, no suponía el ejercicio de funciones públicas, por lo que, consiguientemente, no cabe ahora conceptuarlo como funcionario público a los efectos del artículo 426 del Código Penal. De ello se derivaría que en su conducta es atípica, es decir, no incluida en la norma penal. Sostiene que las concretas funciones realizadas por el mismo, que no participó en las mesas de contratación, ni en la emisión de informes técnicos, no atendían a competencia e influencia en materia de contratación de proveedores de servicios, pus las funciones sí ejercitadas -dice- no implicaban ni el ejercicio de potestades ni de funciones administrativas, con lo que concluye que no puede considerársele funcionario público.

El concepto de funcionario público a efectos penales, como reconoce la parte recurrente y recogido en el artículo 24.2 del Código Penal, es mucho más amplio que el que establece el Derecho Administrativo, y así, se considera por penalmente funcionario a todo aquél que por disposición inmediata de la Ley, o por elección, o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. Por tanto, la cualidad de funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse depender, de su vinculación o calificación administrativa, ni de las definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relación con la Administración Pública, sino que ha de atender a lo dispuesto en el Código Penal, que únicamente hace depender tal cualidad del hecho concreto y real de que una persona se halle participando, más o menos permanente o temporalmente, habiendo sido designado para ello, en el ejercicio de tales "funciones públicas" (STS 8 de mayo de 1992, y 27 de marzo de 1982, entre otras), llegándose a incluir en tal concepto los denominados "funcionarios de hecho", es decir, aquéllos que desempañan una función pública, aunque no reúnen todas las calificaciones o legitimaciones requeridas (STS 30 de septiembre de 1992) o los interinos y sustitutos (SSTS 9 de octubre de 1991, y de 20 de mayo de 1993).

Bajo éstos parámetros ha de considerarse funcionario público, a efectos penales, al Sr. Betoret, que ostentaba el cargo de Director de Gabinete de la Agencia Valenciana de Turismo, entidad que es de Derecho Público e incardinada en la Generalitat Valenciana, y ello con independencia de que le vinculara con tal entidad una relación laboral y no funcionarial, porque es indudable que las actividades de promoción del turismo, máxime desde una perspectiva de un ente de Derecho Público al que estaba vinculado, implican el ejercicio de una función pública, entendida como aquélla que tiende a satisfacer un objetivo de interés general para los ciudadanos, cuál es el caso. Las concretas funciones del cargo desempeñadas no obstaculizarían las anteriores conclusiones, además de que las funciones que describe el recurrente (apoyo a la Secretaría de la Agencia, comprobación de las condiciones en que iban a celebrarse los concursos, verificación de los stands, y otras funciones generales) forman parte o coadyuvan al cumplimiento de la función pública anteriormente indicada, sin que se precise para reunir la condición de funcionario a efectos penales tener capacidad presupuestaria sobre fondos públicos, ni una capacidad de mando especial.

Dicha consideración no puede ser obviada porque la específica relación contractual que unía al recurrente con la Agencia Valenciana de Turismo fuera de naturaleza laboral, pues lo primordial es que participaba del ejercicio de funciones públicas, que tal función era desarrollada por un ente público y sujeta a Derecho Público. Por otra parte dicha actividad era realizada habiendo sido nombrado por la autoridad competente, como lo es los órganos propios de la indicada Agencia Valenciana, que acordaron o concertaron dicho contrato laboral, ya que el precepto penal meramente exige que se haya producido un nombramiento por autoridad competente, sin especificar qué tipo de concreta modalidad contractual o relación jurídico pública haya de concurrir.

B) La relación de causalidad

No cuestionándose la potencialidad de que la entrega de prendas de vestir pueda considerarse dádiva a efectos del delito de cohecho impropio, hemos de analizar la concurrencia del cuestionado elemento causal, de la necesaria concurrencia de la relación de causalidad entre la aceptación de la dádiva por la autoridad o funcionario público, y que la finalidad de la misma sea "en consideración a la función" desempeñada por éste último. Ya vimos en el razonamiento anterior que esa relación de causalidad es, según la jurisprudencia, elemento determinante del tipo.

a) La situación del Sr. Costa

Entrando a analizar en concreto la concurrencia de dicha relación de causalidad, cabe concluir que la misma no puede ser afirmada respecto del recurrente Sr. Costa, y ello porque, con independencia de lo que se señalará respecto de los demás recurrentes, en el caso concreto del Sr. Costa concurren dos circunstancias que excluyen la tipicidad:

1.ª) El Sr. Costa no ha desempeñado cargo alguno dentro del esquema de organización del gobierno de la Generalidad Valenciana. Ha sido desde 1995 miembro de las Cortes Valencianas.

Este simple hecho pone de manifiesto que si ha de existir relación de causalidad entre la dádiva y la función y ésta segunda es la función legislativa, habría que llegar a relacionar el participar en la redacción de las leyes con la razón de ser de la dádiva. No se desconoce que en determinados países se admite la existencia de grupos de personas influyentes, organizados para presionar en favor de determinados intereses y que lo hacen al mayor rango, al legislativo, de modo que pretenden conformar el sentido de las leyes nuevas o en el modificar las ya existentes.

Queda fuera de toda consideración práctica que el regalo se hiciera al Sr. Costa en tanto que diputado en las Cortes Valencianas, pues ello exigiría, nada menos que, en atención a lo concreto, se entendiera como factible que el Sr. Costa pudiera conseguir aunar las voluntades suficientes para aprobar una ley, que es la función que todo Diputado tiene en el Parlamento, y que ésta pudiera, de alguna forma beneficiar, aún siendo justa, al donante o a las sociedades vinculadas al mismo. Esta es una hipótesis extravagante, tanto que no se ha planteado ni contemplado en realidad las actuaciones.

La acusación popular, en su impugnación al recurso, alude a que el Sr. Costa no habría recibido regalos por parte del Grupo Correa de no haber sido miembro del legislativo valenciano, puesto que es desde ese cargo, desde el "cual puede influir en las adjudicaciones atribuidas a la entidad Orange Market SL", y ello lo deriva porque dicha entidad ha suscrito contratos con la administración valenciana, que no con el Partido Popular (o también)...". Sin embargo, no indica que la contratación le corresponda al Parlamento, sino que le corresponde al gobierno, por lo que si el Sr. Costa no formaba parte de él, y no consta que expresamente haya influido para lograr dichas contrataciones, mal puede hablarse de relación de causalidad. La alegación del impugnante, de que de ésta forma "esta en posición de influir o esperar que tenga influencia en tal sentido" implican una indeterminación tal, que en unión de lo ya indicado, hace improsperable la insistencia en la concurrencia de la relación de causalidad.

2.ª) El Sr. Costa sí ha sido y es, bien vicesecretario general, bien secretario general del Partido Popular en la Comunidad Valenciana

Si excluimos la referencia de la dádiva con la función de diputado en las Cortes Valencianas, queda abierta otra posibilidad mucho más razonable, derivada de las funciones del Sr. Costa en el Partido Popular. Es hecho admitido que la empresa Orange Market, S. L. y su dirigente el Sr. Pérez tenían una relación comercial con el Partido Popular que al parecer le llevó a organizar actos importantes para dicho partido político y en esa relación tiene más sentido que las dádivas pudieran atender al agasajo de los dirigentes del Partido. No debe olvidarse que el Sr. Tomás García acudió a tomar medidas al Sr. Costa en la sede de las oficinas del Partido en Valencia, y que quien se interesó por el precio de las prendas, llamando por teléfono al Sr. Costa varias veces, fue la secretaria del Sr. Costa en esas oficinas.

La relación de causalidad debe buscar, por tanto, no la relación entre la dádiva y la función pública de diputado en las Cortes Valencianas, sino entre la dádiva y la situación relevante del Sr. Costa en el Partido Popular. El artículo 426, primer inciso, no tipifica la dádiva hecha a personas no autoridades ni funcionarios, de modo que la conducta del Sr. Costa queda fuera de la aplicación de esa norma. En este sentido, cuando el Ministerio Fiscal preguntaba al imputado por la relación entre la contratación y su partido político, el Instructor, vino a declarar impertinente la pregunta ("...no es necesario que conteste respecto a la contratación de su partido. En definitiva está sometido a derecho privado").